JAN!

Onderwerp:     Oppervlaktedelfstofwinning in relatie tot Ganzen in de rivierengebieden
Datum vraag:   13 mei 2011
Gesteld door:   Regiebureau Natura 2000

Inleiding:

Met name in de rivierengebieden rond Waal, Rijn en Ijssel, ontstaat er een conflict tussen de belangen van de oppervlakte delfstoffenwinnende industrie (FODI) en de instandhoudingsdoelen voor ganzen in de Natura 2000 gebieden. Het knelpunt ligt in het feit dat werkzaamheden van de delfstoffenwinning, zorgt voor de afname van het areaal grasland (fourageergebied) van de daar beschermde overwinterende ganzensoorten.
In een overleg is gesproken tussen verschillende organisaties (waaronder FODI, bevoegde gezagen en vogelbescherming) of en hoe dit knelpunt kan worden aangepakt. Naar aanleiding daarvan wordt er een aangepaste tekst voor het aanwijzingsbesluit itgewerkt. Aan het JAN! wordt gevraagd of deze optie juridisch houdbaar is.


Aanleiding
De reden voor de urgentie die er aan de beantwoording van deze vraag wordt gekoppeld, is dat deze opties met vóór en nadelen voorgelegd kunnen worden aan de opstellers van de beleidskaderstellende Meibrief die in het verloop van september aan de Tweede Kamer zal worden gestuurd. 

Uitgangspunt
Er wordt één optie voorgelegd. Deze optie gaat uit van het beperken van de instandhoudingsdoelstelling tot het beschermen van leefgebied met de functie van rust- en slaapgebied en de bijbehorende populatie van rustende en slapende ganzen. Het binnen de begrenzing aanwezige foerageergebied plus de daaraan gekoppelde aantallen ganzen wordt niet rechtstreeks beschermd. Wel wordt het foerageergebied indirect beschermd. Namelijk als randvoorwaarde voor de slapende ganzen; maar aan die randvoorwaarde mag ook búiten het gebied worden voldaan. De ganzen die alleen foeragerend (en dus niet slapend) van het gebied gebruik maken, worden niet beschermd.
Daarbij wordt uitgegaan van de volgende punten:

• voor foerageren is voldoende ruimte in Nederland; daarvoor hoeven dus geen VR-gebieden te worden aangewezen
• binnen de gebieden zijn de aantallen rustende en slapende ganzen in de regel groter dan de aantallen foeragerende ganzen
• de ‘ten gunste van’-formulering voor foerageergebied kan vervallen want foerageergebied mag afnemen.
  

Vraag:

1. Is de beschreven methodiek verdedigbaar vanuit de aanname dat het met de bedoelde soorten ‘goed’ gaat?
2. Geldt deze methodiek ook in het geval er sprake is van een minder goede staat van instandhouding?
3. Is er een andere opzet mogelijk, om tegemoet te komen aan de maatschappelijk breed gedragen inzet om onder voorwaarden foerageergebied in te kunnen ruilen voor hoogwaardig natuurgebied.

Antwoord:

Datum antwoord: 30 november 2011

Achtergrond
Om te voldoen aan artikel 4, eerste en tweede lid, Vogelrichtlijn wijst de Minister op grond van artikel 10a, eerste lid, Natuurbeschermingswet 1998 (Nbwet) de naar aantal en oppervlakte meest geschikte gebieden aan als Vogelrichtlijngebied (Natura 2000-gebied). Artikel 10a, tweede lid, Nbwet bepaalt dat in ieder geval de doelstellingen ten aanzien van de instandhouding van de leefgebieden, voor zover vereist ingevolge de Vogelrichtlijn tot het aanwijzingsbesluit behoren.

Het Natura 2000 doelendocument geeft aan hoe voor vogelsoorten in de desbetreffende Natura 2000-gebieden een instandhoudingsdoelstelling wordt vastgesteld. Bij het bepalen van de instandhoudingsdoelstellingen gaat het enerzijds om het beschermen van de omvang en de kwaliteit van het leefgebied en anderzijds om het beschermen van de populatie van de vogelsoort die van dat leefgebied gebruik maakt. Tussen deze componenten van de instandhoudingsdoelstelling is een koppeling aangebracht in de vorm van het begrip draagkracht van het gebied, waarbij gedacht kan worden aan factoren die rust, ruimtegebruik en voedselbeschikbaarheid beïnvloeden. Hiermee wordt invulling gegeven aan artikel 4, eerste lid en tweede lid, Vogelrichtlijn waarin staat: ‘voor de leefgebieden [...] worden speciale beschermingsmaatregelen getroffen, opdat deze soorten daar waar zij nu voorkomen, kunnen voortbestaan en zich kunnen voortplanten’ en: ‘de lidstaten wijzen met name de naar aantal en oppervlakte voor de instandhouding van deze soorten meest geschikte gebieden aan als speciale beschermingzone’. Hieruit blijkt dat de bescherming zowel gericht is op het leefgebied als op de populatie van de soorten.
De doelen voor niet-broedvogels (onder meer ganzen) zijn geformuleerd als behoud/uitbreiding omvang en behoud/verbetering kwaliteit leefgebied voor een bepaalde omvang van de in het gebied te herbergen populatie. In de uitleg die door het ministerie hieraan wordt gegeven wordt de nadruk gelegd op het indicatieve karakter van de genoemde populatiegrootte, omdat door natuurlijke oorzaken buiten het gebied de populatie kleiner kan zijn dan de draagkracht van het gebied mogelijk zou maken. Zo’n kleinere populatie hoeft dus niet te betekenen dat de kwaliteit van het leefgebied is afgenomen of dat ten onrechte passende maatregelen achterwege zijn gebleven. Hierboven is echter aangegeven dat ook de populatiegrootte een afzonderlijk toetsbaar onderdeel is van de instandhoudingsdoelstelling .
Bij niet-broedvogels wordt een nader onderscheid gemaakt tussen slaapplaatsfuncties en foerageerfuncties. Dit wordt aangeduid in de toelichting op het instandhoudingsdoel. Bij ganzen, die in grote aantallen buiten de Natura 2000-gebieden foerageren, wordt voor gebieden die zowel een slaapplaatsfunctie als een foerageerfunctie hebben, in principe met twee getallen in de doelen gewerkt: seizoensmaxima voor slapende ganzen en seizoensgemiddelden voor foeragerende ganzen.

Uitwerking
In de ontwerp-aanwijzingsbesluiten van de rivierengebieden is momenteel voor ganzen een instandhoudingsdoelstelling opgenomen die (o.a.) ziet op behoud omvang en kwaliteit leefgebied, waarbij zowel de slaapfunctie als de foerageerfunctie voor de ganzen centraal staat. Aan beide functies is in principe een getal gekoppeld voor de beoogde omvang van de populatie in het gebied.

Voorgestelde werkwijze
De voorgestelde werkwijze in de vraagstelling gaat uit van een wijziging in de ontwerp-aanwijzingsbesluiten in die zin dat het instandhoudingsdoel niet meer ziet op de foerageerfunctie van het gebied, maar alleen ziet op de bescherming van de slaapfunctie voor de ganzen, waarbij het foerageergebied binnen en buiten het Natura 2000-gebied (slechts) randvoorwaardelijk is voor het behalen van de doelstelling (slaapfunctie voor slapende ganzen) in het gebied. Met andere woorden: naast de reeds geldende externe werking voor het kunnen foerageren buiten een Natura 2000-gebied door de populatie die binnen het gebied beschermd is, zou nu ook een soort ‘interne externe werking’ gelden voor foerageergebied binnen de begrenzing, in plaats van een expliciete bescherming in het instandhoudingsdoel (met als voordeel dat er uitgeruild kan worden tussen foerageergebied binnen en buiten het gebied).

Het is de vraag of de voorgestelde werkwijze in overeenstemming is met de Vogel- en Habitatrichtlijn. Centraal staat de vraag wat onder de bescherming van het leefgebied moet worden verstaan.

Vogel- en Habitatrichtlijn
Artikel 4, eerste lid, Vogelrichtlijn verplicht ertoe voor de leefgebieden van de in bijlage I vermelde soorten speciale beschermingsmaatregelen te treffen, opdat deze soorten daar waar zij nu voorkomen kunnen voortbestaan en zich kunnen voortplanten. De lidstaten wijzen met name de naar aantal en oppervlakte voor de instandhouding van deze soorten meest geschikt gebied en als speciale beschermingszones aan, waarbij rekening wordt gehouden met de bescherming die deze soorten in de geografische zee- en landzone waar deze richtlijn van toepassing is, behoeven.

Artikel 4, tweede lid, Vogelrichtlijn vereist dat de lidstaten soortgelijke maatregelen ten aanzien van de niet in bijlage I genoemde en geregeld voorkomend trekvogels, waarbij rekening wordt gehouden met de behoeften van het gebied van bescherming in de geografische zee- en landzone waar deze richtlijn van toepassing is, ten aanzien van hun broed, rui- en overwinteringsgebieden en rustplaatsen in hun trekzones.

Op grond van artikel 7 van de Habitatrichtlijn komen de bepalingen van artikel 6, tweede, derde en vierde lid van de Habitatrichtlijn in de plaats van de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 4, vierde lid, eerste zin, van de Vogelrichtlijn voor wat betreft de speciale beschermingszones die overeenkomstig artikel 4, eerste lid en tweede lid zijn aangewezen.

Artikel 6, tweede, derde en vierde lid van de Habitatrichtlijn zijn van toepassing voor de speciale beschermingszones. Hieruit vloeit kort gezegd voort dat de lidstaten passende maatregelen treffen om ervoor te zorgen dat de kwaliteit van (de natuurlijke habitats en) de habitats van soorten in de speciale beschermingszones niet verslechteren en er geen storende factoren optreden voor de soorten waarvoor de zones zijn aangewezen voor zover die factoren, gelet op de doelstellingen van deze richtlijn een significant effect zouden kunnen hebben. Dit betekent met andere woorden dat het leefgebied van aangewezen vogels in het Natura 2000-gebied niet mag verslechteren.

Jurisprudentie
Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie  blijkt dat zodra bijlage I vogels of trekvogels voorkomen op het grondgebied van de lidstaat er speciale beschermingszones moeten worden aangewezen. Bij de keuze van de speciale beschermingszones mogen de lidstaten zich alleen laten leiden door ornithologische criteria. Daarbij dient het gehele gebied dat aan deze criteria voldoet te worden aangewezen. Bij de aanwijzing van speciale beschermingszones mag geen rekening worden gehouden met economische belangen. De Vogelrichtlijn verplicht de lidstaten een juridische beschermingsstatus aan de speciale beschermingszones te verlenen, die in het bijzonder het voortbestaan en de voortplanting van de in bijlage I bij die richtlijn vermelde vogelsoorten evenals de voortplanting, de rui en de overwintering van de niet in bijlage I genoemde en geregeld voorkomende trekvogels kan veiligstellen.

Ook de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State  stelt zich op het standpunt dat, gelet op artikel 4 van de Vogelrichtlijn, bij de selectie en begrenzing van gebieden die in aanmerking komen voor aanwijzing op grond van de Vogelrichtlijn slechts ornithologische criteria mogen worden gehanteerd. Tevens onderschrijft de Afdeling  de algemene systematiek van aanwijzen van gebieden en de manier waarop de vaststelling van de instandhoudingdoelstellingen plaatsvindt zoals omschreven in het Natura 2000 doelendocument.

Uit de jurisprudentie blijkt dat het leefgebied moeten worden beschermd; daarbij wordt niet expliciet ingegaan op de verschillende functies van het leefgebied.

Bij de aanwijzing van gebieden mogen overigens wel keuzes worden gemaakt ten aanzien van de te volgen begrenzing. Er zijn Nederlandse Natura 2000-gebieden waar bewust het foerageergebied van ganzen grotendeels buiten de begrenzing is gelaten, omdat het in een landschapecologisch sterk afwijkende zone was gelegen (zoals binnendijkse akkergebieden buiten de Waddenzee). Deze werkwijze is geaccepteerd door de Raad van State . Het gaat bij de voorgelegde vragen echter niet om de vraag of álle foerageergebied moet worden meebegrensd, maar om de vraag of reeds begrensd foerageergebied, dat evident behoort tot het leefgebied van de beschermde soort, beschermd moet worden.

Tussenconclusie
De Vogel- en Habitatrichtlijn vereisen de aanwijzing van speciale beschermingszones opdat de soorten daar waar zij nu voorkomen, kunnen voortbestaan en zich kunnen voortplanten. Bij de aanwijzing van deze zones dient rekening gehouden te worden met de behoeften van het gebied van bescherming in de geografische zee- en landzone, ten aanzien van hun broed, rui- en overwinteringsgebieden. Bij de selectie en begrenzing van gebieden die in aanmerking komen voor aanwijzing op grond van de Vogelrichtlijn mogen slechts ornithologische criteria worden gehanteerd. Het is evident dat onder het overwinteringsgebied ook het foerageergebied valt. Naar het oordeel van het JAN! biedt de redactie van de VR en HR geen ruimte om foerageergebied, dat voorkomt binnen het binnen de begrenzing gelegen leefgebied, expliciet door middel van een instandhoudingsdoel buiten de bescherming te laten.

Juridische consequenties van de voorgestelde werkwijze

Natura 2000 doelendocument
Het Natura 2000 doelendocument gaat ervan uit dat in een Vogelrichtlijngebied de omvang en de kwaliteit van het leefgebied moet worden beschermd. Het is evident dat bij niet-broedvogels onder het leefgebied zowel de slaapfunctie als de foerageerfunctie moet worden verstaan. Voor zover er in het leefgebied sprake is van deze beide functies zal de instandhoudingsdoelstelling gericht moeten zijn op deze functies.

Het op grond van ornithologische criteria en daarmee direct en noodzakelijkerwijs samenhangende landschapsecologische begrensde rivierengebied omvat in de verschillende gebieden zowel een slaapfunctie als een foerageerfunctie voor de ganzen. Op grond van het doelendocument dient dan zowel de slaapfunctie als de foerageerfunctie binnen het leefgebied te worden beschermd. In de voorgestelde werkwijze wordt de foerageerfunctie binnen het gebied buiten de instandhoudingsdoelstelling gelaten. Hiermee wijkt deze werkwijze af van het Natura 2000 doelendocument. Dit document is niet juridisch bindend, maar naar de hierin opgenomen benaderingswijze is wel door de Raad van State in hun jurisprudentie verwezen en het is dus een juridisch risico als van deze benaderingswijze wordt afgeweken. Aan de manier waarop invulling wordt gegeven aan de verplichtingen op grond van de Vogelrichtlijn wordt met de voorgestelde werkwijze immers een andere uitleg gegeven.

Verhouding tussen HR-artikel 6 en aanpassing van een aanwijzingsbesluit
De bescherming van Natura 2000-waarden gaat in zodra een gebied is aangewezen als Vogelrichtlijngebied of op de lijst van communautair belang is geplaatst. In deze gebieden geldt onder andere een verslechteringsverbod op grond van artikel 6, tweede lid van de HR. In een aanwijzingsbesluit moeten de instandhoudingsdoelen zodanig zijn dat getoetst kan worden of ontwikkelingen in een gebied tot verslechtering zouden kunnen leiden. Als aanpassing van instandhoudingsdoelstellingen zou leiden tot het verlies van foerageergebied dat onderdeel is van de instandhoudingdoelstellingen, dan is dat op zichzelf een verslechtering en moet in dat geval worden opgevat als een schending van de eisen van art 6, tweede lid van de HR.

Verhouding tussen HR-artikel 6, tweede en derde lid
Ecologisch gezien heeft het leefgebied van de ganzen in de rivierengebieden zowel een slaap- als een foerageerfunctie. Indien de instandhoudingsdoelstelling wordt beperkt tot een deel van de functie van het leefgebied kan dat tot gevolg hebben dat een Nbwet-vergunning wordt verleend die leidt tot het daadwerkelijk verminderen van het foerageergebied binnen het gebied. De aanvraag moet namelijk worden getoetst aan de instandhoudingdoelstelling. Het interne foerageergebied heeft daarin geen eigen doelstelling, maar is sámen met het externe foerageergebied slechts een randvoorwaarde voor de slapende ganzen. Als de aanvrager kan aantonen dat de afname van de mogelijkheden om binnen het gebied te foerageren worden opgevangen door de mogelijkheden om buiten het gebied te foerageren, gerelateerd aan de slaapfunctie van het gebied, zal de vergunningverlener concluderen dat significante effecten (op de inmiddels beperkte instandhoudingsdoelstelling) uitgesloten zijn. Omdat onder de bescherming van het leefgebied zowel de slaap- als de foerageerfunctie wordt verstaan, is het niet uitgesloten dat er sprake zal zijn van een verslechtering in de zin van artikel 6, tweede lid, Habitatrichtlijn. Het afgeven van een vergunning ontslaat de overheid dus niet van de plicht om passende maatregelen te nemen om het leefgebied bínnen het Natura 2000-gebied niet te laten verslechteren. Kortom: de problemen (voor de initiatiefnemer) met het derde lid van art. 6 HR zijn afgewenteld op het tweede lid (en dus op de overheid).

Begrenzing
De systematiek van begrenzing, waarbij het gebied wordt afgebakend op grond van ornithologische criteria en de daarmee direct en noodzakelijkerwijs samenhangende landschapsecologische begrenzing van het rivierengebied, kan door het voorstel worden ondermijnd. Ook al is de begrenzing van de VR-gebieden in het rivierengebied óók gebaseerd op het voorkomen van andere soorten dan ganzen, de begrenzing van de ontwerp-aanwijzingsbesluiten is toch vooral gebaseerd op tellingen van foeragerende ganzen, die bij een wijziging van het aanwijzingsbesluit geen rol meer zouden spelen. Het is ongewis hoe de rechter hierover zal oordelen, mocht tegen een dusdanig gewijzigd besluit beroep worden aangetekend.

Externe werking
Met de voorgestelde werkwijze wordt het foerageergebied van de ganzen randvoorwaardelijk voor de bescherming van de slapende ganzen. Het is duidelijk dat het foerageergebied hierdoor minder sterk beschermd wordt dan wanneer het foerageergebied in het gebied beschermd is door middel van een instandhoudingsdoelstelling.

Conclusie
Er is geen jurisprudentie voorhanden op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat de voorgestelde optie juridisch houdbaar is. Daarom moet worden teruggevallen op een zelfstandige uitleg van de tekst van de VR en de HR door het JAN! Die uitleg is dat de tekst van de VR en de HR naar het oordeel van het JAN! geen ruimte biedt aan de gewenste inperking van de instandhoudingdoelstelling. Het is mogelijk dat in geval een zaak wordt voorgelegd aan de Raad van State of het Europese Hof van Justitie, anders wordt geoordeeld.

Antwoorden op de concrete vragen:

1. Nee, juridisch gezien niet.
2. Gezien het eerste antwoord, is deze vraag niet meer van toepassing.
3. Ja; ook zijn er andere mogelijkheden om vergunningen te geven voor activiteiten die leiden tot afname van foerageergebied.

• onbenutte ruimte zoeken binnen de begrenzing
  Een activiteit die leidt tot een lokale afname van foerageergebied is niet significant als er een mogelijkheid bestaat dat de ganzen lokaties zullen gaan gebruiken die geen actueel foerageergebied zijn, maar wel potentieel; indien op deze manier het foerageergebied netto niet onder de instandhoudingsdoelstelling voor oppervlak (en kwaliteit) leefgebied komt, is er geen significant effect.

• gebruik maken van een 'ten gunste van'-formulering in het aanwijzingsbesluit
  Deze optie moet aan de volgende voorwaarden voldoen:

• het resultaat moet daadwerkelijk het habitat zijn waarvoor het foerageergebied mag afnemen en dus niet een andere waarde;

• omdat de door de door Europese Commissie geboden opening om prioriteiten te stellen zoveel mogelijk recht moet doen aan het verslechteringsverbod, moet eerst vastgesteld worden dat er binnen het begrensde gebied geen alternatieve locaties voorhanden zijn voor het uitbreiden van het beoogde habitat en dat verslechtering van foerageergebied de enige mogelijkheid is;
  

• toetsing aan artikel 19d, en indien significant negatieve effecten niet uit kunnen worden gesloten, eventueel het doorlopen van een ADC-toets;

• het aanwijzingsbesluit wijzigen: verlaging van het doel
  Indien de instandhoudingsdoelstelling hoger is dan de situatie ten tijde van de eerste aanwijzing als Vogelrichtlijngebied, mag die doelstelling neerwaarts worden bijgesteld tot het niveau dat past bij die eerste aanwijzing, omdat de staat van instandhouding van de betreffende soorten toen al gunstig was en sindsdien alleen maar gunstiger is geworden.