JAN!

Onderwerp:    Bestemmingsplan en artikel 19j van de Nb-wet
Datum vraag:  12 februari 2010
Gesteld door:  Regiebureau Natura 2000

Inleiding:

De Raad van State heeft op 25 januari 2010 een uitspraak van de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak (nr. 200907076/2/R3) gedaan. Deze uitspraak heeft betrekking op het bestemmingsplan "Buitengebied" van de gemeente Haaren. In deze uitspraak wordt door de Voorzitter overwogen dat hij er voorshands niet van overtuigd is dat de raad op een juiste wijze ingevolge artikel 19j Nb-wet heeft beoordeeld of het plan significante gevolgen op het Natura 2000-gebied kan hebben. De voorzitter geeft (onder meer) als reden dat de raad in deze beoordeling niet tevens de bestaande activiteiten in het bedrijf heeft betrokken.

Vanwege het belang van deze uitspraak voor de te hanteren referentiesituatie in de planhabitattoets ingevolge artikel 19j Nb-et 1998, citeren wij de meest relevante rechtsoverwegingen:

"2.11. Blijkens het verhandelde ter zitting staat de raad op het standpunt dat geen verplichting bestond om, voorafgaande aan de vaststelling van het plan, een passende beoordeling te maken, omdat het plandeel in kwestie een bestaande veehouderij betreft en voor zover daarbij geen nieuwe ontwikkelingen mogelijk worden gemaakt, niet als kaderstellend kan worden beschouwd. Derhalve zijn in de in opdracht van de raad opgestelde Voortoets Natuurbeschermingswet van 9 juli 2009 de reeds aanwezige activiteiten niet meegenomen.

2.12. De voorzitter is er voorshands niet van overtuigd dat de raad door, bij de beoordeling van de vraag of het plan significante gevolgen op het Natura 2000-gebied kan hebben niet tevens de bestaande activiteiten in het bedrijf te betrekken, en bij de vaststelling van die gevolgen te betrekken dat via mitigerende maatregelen zoals luchtwassers een lagere ammoniakuitstoot kan worden gerealiseerd dan in de bestaande feitelijke situatie, op een juiste wijze toepassing heeft gegeven aan het bepaalde onder artikel 19j van de Nb-wet 1998 (nieuw). De voorlopige voorzieningsprocedure leent zich niet voor beantwoording van deze vragen. (...) "

Mocht in de bodemzaak eveneens worden geoordeeld dat bestaande activiteiten mee moeten worden genomen in de te hanteren referentiesituatie met betrekking tot de planhabitattoets (19j Nb-wet), dan heeft dat implicaties voor de thans in voorbereiding en in procedure zijnde bestemmingsplannen buitengebied van diverse gemeenten. Voor een goed begrip van deze implicaties wijs ik op het thans (nog) bestaande onderscheid in referentiesituaties bij de 'project-'habitattoets (artikel 19d Nb-wet) en bij de 'plan-'habitattoets (artikel 19j Nb-wet). Op grond van de huidige jurisprudentie heeft als referentiekader bij de te doorlopen habitattoets voor plannen (artikel 19j Nb-wet) te gelden de feitelijk - in beginsel legaal - bestaande situatie. Verwezen zij bijvoorbeeld naar AbRvS 23 augustus 2006 nr. 200507002/1 en AbRvS 28 februari 2007, nr. 200601747/1. Dit leidt ertoe dat in de habitattoets voor plannen wordt bezien of het voorgenomen plan significante effecten op het Natura 2000-gebied kan hebben ten opzichte van de feitelijk - in beginsel legaal - bestaande situatie (het bestaande gebruik)

Sinds de 'beruchte' 1 april uitspraken (AbRvS 1 april 2009, nr. 200802600/1/R2 en nr. 200807857/1/R2) wordt in het kader van de 'project-'habitattoets (artikel 19d Nb-wet) van een referentiesituatie uitgegaan die in feite de nulsituatie betreft, zijnde de situatie als ware er geen sprake van de exploitatie van de (bestaande en ook Wm-vergunde) veehouderij (althans in situaties waarin het bestaande gedeelte nimmer aan een habitattoets onderworpen is geweest (dat is meestal de situatie); of daartoe is vereist dat die toets is verricht in het kader van art. 19d Nb-wet is vooralsnog niet duidelijk). Onderwerp van de habitattoets die wordt doorlopen in het artikel 19d Nb-wet vergunningenspoor is doorgaans aldus de exploitatie van het gehele bedrijf. Deze jurisprudentie is - naar wij aannemen - ook de reden geweest om in de Crisis- en herstelwet een voorziening op te nemen met betrekking tot het bestaande gebruik in het kader van de project-habitattoets (het nieuw voorgestelde artikel 19kd Nb-wet).

Uit de thans gememoreerde uitspraak volgt aldus dat de Voorzitter voorshands niet uitsluit dat de in de jurisprudentie gehanteerde referentiesituatie bij project-habitattoets (1-april-uitspraak) wordt doorgetrokken naar de plan-habitattoets. Op dit moment voorziet de Crisis en Herstelwet niet in een met het voorgestelde artikel 19kd Nb-wet vergelijkbare regeling met betrekking tot de artikel 19j Nb-wet plan-habitattoets, zodat de stikstofdepositie van het bestaande gebruik van agrarische bedrijven ook na inwerkingtreding van de Crisis- en herstelwet in dat geval wellicht ten volle in de plan-habitattoets zou moeten worden meegenomen mocht de Afdeling in de bodemuitspraak tot het oordeel komen dat het bestaande gebruik bij de artikel 19j Nb-wet-toets moet worden betrokken.

Vraag:

In deze casus vraagt de Voorzitter van de Afdeling Bestuursrechtspraak zich af of de gemeente in kwestie op een juiste wijze toepassing heeft gegeven aan artikel 19j van de Nb-wet 1998, door bij de beoordeling van de vraag of het plan significante gevolgen op het Natura 2000-gebied kan hebben niet tevens de bestaande activiteiten in het bedrijf te betrekken.

Als de Afdeling Bestuursrechtspraak bij de beoordeling van dit geschil in de bodemprocedure de twijfel van de Voorzitter blijkt te delen, dan zal dit grote consequenties hebben voor gemeenten die bestemmingsplannen moeten vaststellen voor gebieden die zijn gelegen binnen de invloedssfeer van door stikstof overbelaste Natura 2000 gebieden;

Is bovenstaande redenering juist?

Zo ja, is het dan gegeven deze redenering nog mogelijke om bestaande agrarische bedrijvigheid (zonder meer) positief te bestemmen?

Volledigheidshalve hierbij nog de link naar zaaknummer 200907076/2/R3

Antwoord:

Datum antwoord: 18 augustus 2010

De gestelde vraag kan op dit moment niet anders dan met 'ja' worden beantwoord.

Afgewacht moet worden hoe de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State in de bodem-procedure over deze kwestie zal oordelen. Niet uitgesloten is dat de Afdeling daarbij een vergelijkbare lijn kiest als in haar Verwezen zij echter naar de recente uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 31 maart 2010 (200903784/1/R2). Deze uitspraak ging weliswaar niet over plannen maar projecten, maar de daarin neergelegde lijn over de wijze waarop uit een oogpunt van rechtszekerheid moet worden omgegaan met bestaande bedrijvigheid zou goed doorgetrokken kunnen worden naar bestaand gebruik in bestemmingsplannen.

De Afdeling oordeelde in de uitspraak van 31 maart 2010, in navolging van het Europese Hof van Justitie (arrest d.d. 14 januari 2010 in zaak C-226/08, Stadt Papenburg tegen Bondsrepubliek Duitsland), en daarbij toepassing gevend aan het rechtszekerheidsbeginsel en de in de Nb-wet opgenomen algemene voorziening voor bestaand gebruik (artikel 19c Nb-wet), dat de verplichting tot het maken van een passende beoordeling (artikel 6 lid 3 Habitatrichtlijn) niet van toepassing is op projecten waarvoor krachtens de Wet milieubeheer of de Hinderwet al een vergunning is verleend voordat het natuurgebied als Vogelrichtlijngebied werd aangewezen of als Habitatrichtlijngebied op de communautaire lijst werd geplaatst. Voor Vogelrichtlijngebieden is dat 10 januari 1994, voor Habitatrichtlijngebieden 7 december 2004. Voor eerder vergunde projecten hoeft dus geen passende beoordeling meer plaats te vinden.

De Afdeling maakte in de uitspraak van 31 maart 2010 verder uit dat, wanneer sprake is van een wijziging of uitbreiding van een activiteit ten opzichte van de oorspronkelijk vergunde situatie, voor de gehele activiteit, de oorspronkelijke inclusief de wijziging, moet worden nagegaan of deze mogelijk significant negatieve gevolgen heeft. De Afdeling merkte daarbij evenwel op dat, wanneer de wijziging/uitbreiding niet leidt tot een toename van ammoniakdepositie ten opzichte van de oorspronkelijk vergunde situatie, er geen sprake is van een mogelijk significant effect. Dat betekent volgens de Afdeling dat er bij de vergunningverlening ook in die situatie dan geen passende beoordeling hoeft plaats te vinden.

De Afdeling wees er daarbij wel op dat het voorgaande onverlet laat dat het bevoegd gezag op grond van artikel 19e van de Nb-wet 1998 rekening dient te houden met de gevolgen die een project of andere handeling, gelet op de instandhoudingsdoelstellingen kan hebben op een Natura 2000-gebied. Het gezag kan een beleid voeren - gelet ook op de verplichtingen van artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn (lidstaten moeten passende maatregelen treffen om verslechtering van de kwaliteit van habitats te voorkomen) – dat inhoudt dat bij de vergunningverlening voor de exploitatie van de intensieve veehouderij zoals die na wijziging of uitbreiding plaats zal vinden, de vergunning slechts wordt verleend indien maatregelen worden getroffen om een verdere reductie van de ammoniakdepositie te bewerkstelligen. De uitspraak van 31 maart 2010 heeft voor projecten en andere handelingen in zoverre overigens zijn betekenis verloren, dat inmiddels - met ingang van 31 maart 2010 in de artikelen 19kd e.v. Nb-wet 1998 een specifieke voorziening voor stikstof is getroffen die onmiddellijke werking heeft.

Wanneer de lijn van de uitspraak van 31 maart 2010 zou worden doorgetrokken it naar het bestemmingsplan, wordt vertaald, zou dit betekenen dat bij de beoordeling van de vraag of het plan significante gevolgen op het Natura 2000-gebied kan hebben inderdaad tevens de gevolgen van de bestaande activiteiten in het bedrijf moeten worden betrokken. Maar, ingeval sprake is van gebruik dat reeds was vergund (of mogelijk zelfs sprake is van een 'bestemming die was gerealiseerd') op 10 januari 1994 (bij mogelijke effecten op een Vogelrichtlijngebied) of 7 december 2004 (bij mogelijke effecten op een Habitatrichtlijngebied) en de wijziging van de activiteiten niet leidt tot een toename van de belasting van het gebied ten opzichte van de oorspronkelijk vergunde (of overeenkomstig de bestemming gerealiseerde mogelijk zelfs bestemde) activiteiten, kunnen significant negatieve effecten worden uitgesloten en kan een passende beoordeling achterwege blijven.

Dit laat onverlet dat artikel 19j, eerste lid, van de Nb-wet te allen tijde de verplichting met zich brengt om bij de vaststelling van een plan rekening te houden met de gevolgen van dat plan voor de realisatie van de instandhoudingsdoelstellingen en dat daarbij – ook gezien de verplichting van artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn – beperkingen aan de orde kunnen zijn ten aanzien van bestaande bedrijvigheid.

De vorenstaande lijn zou betekenen dat in dit concrete geval significante gevolgen niet in de weg staan aan de vaststelling van het plan, maar dat mogelijk van het bevoegde gezag voor plannen wel nadrukkelijker wordt gevraagd nadrukkelijker te motiveren hoe de gevolgen van het bestemmingsplan bestaand gebruik in relatie tot de instandhoudingsdoelsetllingen zijn meegewogen. De (voorlopige) programmatische aanpak stikstof (PAS) zal daarvoor – op het punt van de gevolgen van stikstofdepositie - nadere handvatten bieden.