JAN!

Onderwerp:   Vergunningplicht stikstofdepositie na inwerkingtreding Crisis-en herstelwet
Datum vraag: 12 januari 2010
Gesteld door: Provincie Noord-Brabant

Inleiding:

Op dit moment ligt het wetsvoorstel voor de Crisis- en Herstelwet (hierna: CHW) voor bij de Eerste Kamer (zie voor het wetsvoorstel Eerste Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 127, A). Met dit wetsvoorstel wordt in artikel 3.8 een voorstel gedaan om de Natuurbeschermingswet 1998 (hierna: Nb-wet) te wijzigen. Daarmee wordt onder andere een apart regime voor stikstofdeposities in het leven geroepen (artikel 19kd Nb-wet e.v.).

In verschillende provincies, waaronder Noord-Brabant, zijn grote problemen met de stikstofdepositie in Natura 2000-gebieden. Op veel plaatsen vindt een overschrijding plaats van de kritische depositiewaarden van de habitattypen die gevoelig zijn voor verzuring en vermesting. Dat betekent dat (vrijwel) iedere bron van stikstofdepositie (veehouderijen, industrie, wegen) een significant effect heeft in de zin van artikel 19d Nb-wet, want iedere bron draagt bij aan deze overbelaste situatie.

Als de CHW in werking treedt, zal dit grote gevolgen hebben voor hoe stikstofdepositie getoetst moet worden. De wet en de verhouding met andere wetgeving, met name de wetgeving op het gebied van de Wabo, is op een aantal plaatsen onduidelijk. Daarom hebben wij als provincie Noord-Brabant drie vragen op dit vlak.

Uitgangspunt
Het uitgangspunt bij deze vragen is het volgende voorbeeld: een veehouderij ligt op een behoorlijke afstand van een Natura 2000-gebied (een kilometer). Er zijn (dus) geen andere effecten dan de verzurende en vermestende effecten die de stikstofdepositie van de veehouderij heeft. In het Natura 2000-gebied is sprake van een overbelaste situatie: de achtergronddepositie is groter dan de kritische depositiewaarden van de gevoelige habitattypen. Op 7 december 2004 had de veehouderij een depositie van maximaal 10 mol/ha/jaar. De veehouderij wil meer dieren gaan houden, maar past daarbij emissiearme technieken toe, waardoor de stikstofdepositie van de veehouderij op het Natura 2000-gebied maximaal 8 mol/ha/jaar zal worden. Op geen enkele plek binnen het Natura 2000-gebied is sprake van een toename van stikstofdepositie van de veehouderij ten opzichte van 7 december 2004. De veehouderij voldoet daarmee aan de stand-still van artikel 19kd Nb-wet.

Vraag:

Vraag 1:
Geldt er een vergunningplicht voor projecten waarvan het enige effect een stikstofdepositie is en waarvan de stikstofdepositie binnen het Natura 2000-gebied op geen enkele plek toeneemt ten opzichte van 7 december 2004? Waarom wel/niet?
De eerste vraag is of er in het bovenstaande voorbeeld sprake is van een vergunningplicht. Daarvoor is artikel 19kd Nb-wet van belang, waarmee een apart regime voor stikstof wordt gecreëerd.

Het eerste en derde lid van dit artikel luiden als volgt:

1. Bij besluiten over het toepassen van artikel 19c en het verlenen van een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, betrekt het bevoegd gezag niet de gevolgen die een handeling kan hebben door het veroorzaken van stikstofdepositie op voor stikstof gevoelige habitats in een Natura 2000-gebied in de volgende gevallen:

a. de handeling is gebruik dat op de referentiedatum werd verricht en is sedertdien niet of niet in betekenende mate gewijzigd, en heeft sedertdien per saldo geen toename van stikstofdepositie op de voor stikstof gevoelige habitats in een Natura 2000-gebied veroorzaakt;
b. de handeling is een activiteit die na de referentiedatum is begonnen, of een gebruik dat na de referentiedatum in betekenende mate is gewijzigd, waarbij is verzekerd dat, in samenhang met voor die activiteit getroffen maatregelen, de stikstofdepositie op de voor stikstof gevoelige habitats in een Natura 2000-gebied als gevolg van die activiteit of dat gebruik per saldo niet is toegenomen of zal toenemen.[…]

3.  Onder "referentiedatum"; als bedoeld in het eerste lid wordt verstaan:
a. 7 december 2004, of 

b. de datum waarop het desbetreffende gebied is aangewezen ter uitvoering van richtlijn 79/409/EEG dan wel, ingeval dit eerder is, de datum waarop het desbetreffende gebied door de Europese Commissie tot een gebied van communautair belang is verklaard ter uitvoering van artikel 4, tweede lid, van richtlijn 92/43/EEG, voor zover die aanwijzing, onderscheidenlijk verklaring plaatsvindt na 7 december 2004.

Daarbij kan je twee kanten op redeneren. Je kunt zeggen dat het artikel er vanuit gaat dat er geen sprake is van een effect en dat er dan dus ook geen vergunningplicht is. Aan de andere kant spreekt de tekst van 'bij […] het verlenen van een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid', wat er vanuit lijkt te gaan dat er een vergunning verleend zal moeten worden. Ook vanuit het systeem van de wet lijkt te volgen dat er wel degelijk een vergunningplicht is. Vanuit artikel 19d Nb-wet volgt een vergunningplicht, die in artikel 19kd Nb-wet niet, althans niet expliciet, wordt weggenomen. Daarbij komt dat artikel 19kd Nb-wet geen onderscheid maakt tussen projecten waarbij het enige effect een stikstofdepositie is die niet toeneemt ten opzichte van 7 december 2004 en projecten waarbij ook nog andere effecten spelen. Voor die laatste projecten is het duidelijk dat er nog steeds een vergunningplicht is (waarbij de stikstofdepositie niet wordt meegewogen). Je zou dan kunnen zeggen dat nu er geen onderscheid wordt gemaakt tussen deze projecten en projecten waarbij de stikstofdepositie het enige effect is, voor alle projecten geldt dat er nog sprake van een vergunningplicht is.

Vraag 2 :
Stel dat we in het eerder genoemde voorbeeld er vanuit gaan dat er geen vergunningplicht is. Is er dan sprake van een verplichting voor het bevoegd gezag om in het kader van de omgevingsvergunning, een verklaring van geen bedenkingen te vragen voor het Nb-wetgedeelte?
In de toekomst zullen de meeste gevallen van toetsing plaatsvinden binnen de omgevingsvergunning, via de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo). De Nb-wet is een wet die aanhaakt op de Wabo. Dit gebeurt door middel van een wijziging van de Nb-wet die in artikel 6.2 van het wetsvoorstel voor de Invoeringswet Wabo (zie voor dit wetsvoorstel Eerste Kamer, vergaderjaar 2008–2009, 31 953, A) is vervat. Het voorgestelde artikel 47, lid 1, Nb-wet daarvan luidt als volgt:

Deze titel is van toepassing op handelingen:
a. waarvoor een omgevingsvergunning is vereist en
b. die tevens zijn aan te merken als projecten of andere handelingen waarvoor het verbod, bedoeld in artikel 19d, eerste lid, geldt.

Het voorgestelde artikel 47b, lid 1 en lid 3, luiden, bij inwerkingtreding van zowel de CHW (zie artikel 3.5 van dat wetsvoorstel) als de Invoeringswet Wabo, als volgt:

1. Een omgevingsvergunning die betrekking heeft op handelingen als bedoeld in artikel 47, eerste lid, wordt niet verleend dan nadat het bestuursorgaan dat ten aanzien van de betrokken handelingen bevoegd is te beslissen op een aanvraag om een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, heeft verklaard dat het daartegen geen bedenkingen heeft als bedoeld in artikel 2.27, eerste lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht.[…]

3. Met betrekking tot de verklaring onderscheidelijk, in het in het tweede lid bedoelde geval, de beschikking op de aanvraag voor zover deze betrekking heeft op handelingen als bedoeld in artikel 47a, eerste lid, zijn de artikelen 19e tot en met 19g, 19ia en 19kd en 19k, eerste en derde lid en het bepaalde krachtens artikel 19kb, van overeenkomstige toepassing.

In het voorgestelde artikel 47b, lid 3, Nb-wet wordt over artikel 19kd gesproken. Je kunt van hieruit zeggen dat als er op grond van dit artikel geen vergunningplicht is, er ook geen verklaring van geen bedenkingen moet worden afgegeven.
Aan de andere kant spreken artikel 47, lid 1, en artikel 47, lid 1, Nb-wet enkel over artikel 19d, eerste lid, Nb-wet en uit deze twee artikelleden volgt de verplichting tot de verklaring van geen bedenkingen. Je kunt je afvragen of er dan niet alsnog een verklaring van geen bedenkingen moet worden gevraagd voor het Nb-wetgedeelte, ondanks de vergunningvrijdom.

Vraag 3:
Stel dat in de eerder genoemde situatie sprake is van een vergunningplicht op basis van artikel 19kd of dat een verklaring van geen bedenkingen moet worden afgegeven als bedoeld in artikel 47b Nb-wet voor een omgevingsvergunning. De provincie heeft een provinciale verordening gemaakt als bedoeld in artikel 19ke, lid 3, Nb-wet. Kunnen de nadere regels van deze provinciale verordening worden afgedwongen binnen de Nb-wetvergunning/omgevingsvergunning? Zo niet, hoe kunnen deze dan worden afgedwongen?
Hiervoor kan je aan de ene kant zeggen dat er in de Nb-wet geen koppeling wordt gelegd tussen artikel 19kd en artikel 19ke Nb-wet. Bovendien zegt artikel 19kd Nb-wet expliciet dat de gevolgen van een stikstofdepositie niet bij het verlenen van een vergunning worden betrokken als de depositie op geen enkele plek toeneemt ten opzichte van 7 december 2004. Deze redenering zou ertoe leiden dat een provinciale verordening niet betrokken kan worden bij de vergunningverlening op basis van artikel 19kd Nb-wet of de omgevingsvergunning op basis van artikel 47b Nb-wet.
Aan de andere kant zegt artikel 19kd Nb-wet niet expliciet dat er geen extra regels mogen worden opgelegd aan een project met een stikstofdepositie en is het afdwingen van een provinciale verordening binnen een vergunningentraject praktisch gezien het meest duidelijk. Het is merkwaardig om eerst te concluderen dat er een vergunning afgegeven kan worden, om daarna te concluderen dat niet aan een provinciale verordening wordt voldaan en daarom extra maatregelen af te dwingen via het handhavingstraject. Of zijn er andere mogelijkheden om ervoor te zorgen dat de regels van de provinciale verordening in dat geval worden nageleefd?

Antwoord:

Datum antwoord: 13 augustus 2010

Vraag 1 :
Uitgangspunten
In artikel 19 kd van de NB-wet inclusief de wijzigingen van de CHW, staat dat stikstofdepositie onder bepaalde voorwaarden niet mee hoeft te worden genomen in de vergunningbeoordeling. In gevallen als in de casus kan vrijstelling van vergunningplicht worden onderbouwd op basis van art. 19 kd. De aanschrijvingsbevoegdheid blijft wel van toepassing.

Dit artikel stelt dat een natuurbeschermingswetvergunning voor de effecten van stikstofdepositie niet nodig is indien:

a. de handeling gebruik is dat op de referentiedatum werd verricht en sedertdien niet of niet in betekenende mate is gewijzigd, en sedertdien per saldo geen toename van stikstofdepositie op de voor stikstof gevoelige habitats in een Natura 2000-gebied heeft veroorzaakt;
b. de handeling een activiteit is die na de referentiedatum is begonnen, of een gebruik dat na de referentiedatum in betekenende mate is gewijzigd, waarbij is verzekerd dat, in samenhang met voor die activiteit getroffen maatregelen, de stikstofdepositie op de voor stikstof gevoelige habitats in een Natura 2000-gebied als gevolg van die activiteit of dat gebruik per saldo niet is toegenomen of zal toenemen.

De referentiedatum is 7 december 2004, of de datum van aanwijzing van het gebied wanneer dit gebied is aangewezen ter uitvoering van de Vogelrichtlijn, of wanneer het gebied door de Europese Commissie na 7 december 2004 is aangewezen als gebied van communautair belang op grond van de Habitatrichtlijn.

Het verdient aanbeveling (ook als de Wabo van kracht is) om in het voortraject duidelijkheid te krijgen over:
- de effecten van de stikstofdepositie,

- dat alleen het effect van stikstofdepositie in het gebied geldt en dat andere negatieve (mogelijk significante) effecten geen rol spelen.

Als andere effecten (door andere invloeden) wel kunnen optreden, bestaat de vergunningplicht wel via artikel 19d.

Een vergunning voor enkel stikstofdepositie is dus eigenlijk niet nodig, maar omdat mensen zekerheid willen, zal het mogelijk gewenst zijn om een zogenaamd bestuurlijk rechtsoordeel op te stellen waarin wordt aangegeven dat er geen vergunningplicht onder artikel 19d bestaat. Zou je wel een vergunning op grond van 19d verlenen dan heb je in feite een lege vergunning omdat er niets te vergunnen valt. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt daarnaast dat het niet de bedoeling is dergelijke vergunningen te verlenen.

Het geven van een bestuurlijk rechtsoordeel is wel afhankelijk van de vraag of er een aanvraag voor een vergunning is ingediend. Zo ja, dan is er een verzoek om een besluit te nemen en dien je (in dit geval) het verzoek om een vergunning af te wijzen omdat er geen vergunning verleend hoeft te worden. Dit is een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb, wat betekent dat daar bezwaar en beroep tegen kan worden ingediend. Informeert de aanvrager daarentegen enkel bij het bevoegde gezag of er een vergunning nodig zou zijn voor de uit te voeren activiteit, dan kan het bevoegde gezag daarop oordelen (= bestuurlijk rechtsoordeel) dat voor de activiteit geen vergunning nodig is. Omdat een bestuurlijk rechtsoordeel geen besluit is, kan hiertegen geen bezwaar worden ingediend.

Systeem op grond van Crisis- en Herstelwet stikstofdepositie

Artikel 19kd Nb-wetv/a 31-03-2010
1. Referentiedatum alle Natura 2000-gebieden: 7 december 2004
2.a. Welk bestaand gebruik * Feitelijk gebruik op de referentiedatum; * geen wijziging in betekenende mate; * Nergens toename van stikstofdepositie.
2.b. Gevolgen voor bestaand gebruik * Geen vergunningplicht (gevolgen stikstofdepositie blijven buiten de beoordeling);* Passende maatregelen via specifieke aanschrijvingsbevoegdheid (art. 19ke), per individueel geval of per categorie van gevallen via generieke voorschriften (provinciale verordening).
3.a. Wijzigingen/uitbreidingen * Per saldo nergens een toename van stikstofdepositie t.o.v. feitelijk gebruik.
3.b. Gevolgen voor wijzigingen * Geen vergunningplicht (gevolgen stikstofdepositie blijven buiten de beoordeling);* Passende maatregelen via specifieke aanschrijvingsbevoegdheid (art. 19ke), per individueel geval of per categorie van gevallen via generieke voorschriften (provinciale verordening).

Antwoorden:
Gevolge de casus is het enige effect een stikstofdepositie die ten opzichte van de referentiedatum 7 oktober 2004 afneemt. Op grond van het bepaalde in de CHW (artikel 19kd lid 1 sub b) is stikstofdepositie uitgezonderd van de vergunningplicht en is er op die grond geen vergunning nodig.

Het kan wel zo zijn dat op grond van artikel 19ke passende maatregelen moeten worden genomen om er voor te zorgen dat de kwaliteit van stikstofgevoelige habitats niet verder verslechtert.

Vraag 2 :
Nee. Artikel 19d is niet van toepassing omdat er geen toename van de depositie plaatsvindt en er dus geen vergunning nodig is. Tijdens de vergadering van JAN! is gesproken over de vraag hoe het bevoegde gezag de zekerheid krijgt dat de depositie-uitstoot ook daadwerkelijk wordt nageleefd. Daarnaast blijkt in de praktijk vaak dat bedrijven de zekerheid willen (op papier) dat het project is beoordeeld en niet vergunningplichtig is, danwel dat in een vergunning is opgenomen dat er geen effecten zijn. Dit zou kunnen door een besluit of bestuurlijk oordeel te nemen waarin wordt gesteld dat er geen vergunning nodig is, nu op basis van een voortoets is gebleken dat de depositie afneemt.

Problematisch blijft natuurlijk de beantwoording van de vraag hoe je weet of er wordt voldaan aan artikel 19kd doordat er geen te beoordelen effecten zijn of dat er door middel van mitigerende maatregelen geen toename van de depositie is.

• Op grond van objectieve gegevens kan worden vastgesteld dat er geen toename van de stikstofdepositie is.
• Op grond van objectieve gegevens kan worden vastgesteld dat er geen toename van de stikstofdepositie is wanneer mitigerende maatregelen worden genomen.
• Op grond van objectieve gegevens niet kan worden vastgesteld dat er geen toename van de stikstofdepositie is: vergunning verlenen inclusief mitigerende maatregelen of geen vergunning verlenen.
  

Echter, uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het uitdrukkelijk niet de bedoeling is om voor de effecten van stikstof toch een vergunning te verlenen/een besluit te nemen. De in artikel 19kd neergelegde regeling is immers niet voor niets in de CHW opgenomen. Beter is het daarom om voorwaarden met betrekking tot de depositie te regelen in de Wm-vergunning of om het beheerplan voor het desbetreffende Natura 2000-gebied te gebruiken.

Wanneer er geen effect is op het Natura 2000-gebied, hoeft geen vergunning te worden verleend, waaruit volgt dat het bevoegde gezag dat een omgevingsvergunning verleend geen verklaring van geen bedenkingen hoeft te vragen. Immers, wanneer er vanuit de Nb-wet 1998 bezien geen effect is op een beschermd gebied, haakt de Nb-wet niet aan bij een omgevingsvergunning en hoeft er daarom geen verklaring van geen bedenkingen te worden aangevraagd/verleend. In de praktijk verdient het aanbeveling dat dit tussen de bevoegde gezagen wordt kortgesloten door middel van vooroverleg. In de omgevingsvergunning zelf dient wel te worden gemotiveerd waarom er geen verklaring van geen bedenkingen op grond van de Nb-wet 1998 hoeft te worden verleend en waarom er daarom geen verklaring van geen bedenkingen is aangevraagd/benodigd is.

Vraag 3 :
Hogere regelgeving gaat voor lagere regelgeving en daarom kan een provinciale verordening niet zondermeer, qua voorwaarden, worden afgedwongen binnen een omgevingsvergunning. Voor de toepassing van artikel 19ke lid 3, is het niet van belang of er vergunningplicht bestaat of niet: op grond van de provinciale verordening kan een aanschrijvingsbevoegdheid worden opgelegd voor zover het stikstofdepositie betreft.