JAN!

Onderwerp:    Verstoring en verslechtering
Datum vraag:  1 oktober 2009
Gesteld door:  Provincie Zuid-Holland

Inleiding:

Indien er geen sprake is van significante verstoring soorten (en dus voor wat dat betreft er geen vergunningplicht is), kan dan de verstoring op zich nog steeds leiden tot een (mogelijk significante) verslechtering van de kwaliteit van de habitat van die soorten.
En is er in dat geval dus alsnog wel sprake van een vergunningplicht?
Een significante verstoring staat gelijk met een significante verslechtering van het leefgebied, gezien in het licht van het bepaalde van artikel 6, lid 3, van de Habitatrichtlijn.
Wanneer in de vorige zin twee keer het woord significant wordt weggestreept, is er mogelijk nog steeds een vergunningplicht, maar dan op basis van artikel 6, lid 2, Habitatrichtlijn.

Een concreet voorbeeld is dat van verstoringsfactor geluid. Door een wegverbreding – buiten een Natura 2000-gebied – kan de toename van geluid er toe leiden dat een deel van een naast gelegen leefgebied (habitat van soort) waarvoor een gebied is aangewezen niet meer geschikt wordt. Gevolg is dan afname van areaal bijv. als rustgebied. Een instandhoudingsdoelstelling kan dan in gevaar worden gebracht. Valt dit enkel onder verstoring van de soort en/of ook verslechtering van de habitat van die soort?

In de handleiding van de EC over art. 6 wordt aan het einde van paragraaf 3.6.2 gesteld dat ''elke gebeurtenis die ertoe bijdraagt dat de omvang van het habitat van de soort in het gebied kleiner wordt, als een significante verstoring kan worden beschouwd".
En over verslechtering wordt in paragraaf 6.3.1. aangegeven:
"Onder verslechtering wordt de fysische aantasting van een habitat verstaan."
Bedenking: er wordt in die paragraaf ook gerefereerd aan specifieke functies.
Hoe moet dit worden geïnterpreteerd?

Daarnaast de stelling: Het doden van een soort behoort tot verslechtering en niet tot verstoring (bezien vanuit populatieniveau in relatie tot de instandhoudingsdoelstelling)

Vraag:

1. Is er Europese jurisprudentie bekend waarin het toepassingsbereik van deze componenten (verstoring - verslechtering van habitat van de soort) nader uitgelegd wordt?
2. Wij willen graag vier stellingen voorleggen:
   A. Indien uit een voortoets, bij een activiteit die alleen betrekking heeft op verstoring van soorten, blijkt dat er geen sprake is van significante verstoring, dan geldt er geen vergunningplicht.
   B. Indien uit een voortoets, bij een activiteit die alleen betrekking heeft op verstoring van soorten, blijkt dat significante verstoring niet is uit te sluiten, maar er vervolgens uit een passende beoordeling blijkt dat er geen sprake is van significante gevolgen, dan kan de vergunning verleend worden.
   C. Indien uit een voortoets blijkt dat er geen sprake is van significante verstoring en deze conclusie is getrokken op basis van toepassing van het 1%-criterium ORNIS (zie de twee uitspraken zoals genoemd bij "gebruikte jurisprudentie") en er dus een monitoringsverplichting moet worden opgelegd, is er wel sprake van een vergunningplicht en dientengevolge ook van het maken van een Passende Beoordeling
   D. Indien uit de Passende Beoordeling blijkt dat er geen sprake is van significante gevolgen en deze conclusie is getrokken op basis van toepassing van het 1%-criterium ORNIS (zie uitspraken zaaknummers 200801465/1/R2; 200706598/1) en er dus een monitoringsverplichting moet worden opgelegd, is er wel sprake van een vergunningplicht.

Antwoord:

Datum antwoord: 14 oktober 2009

1. JAN! heeft hier beperkt onderzoek naar gedaan, onder andere in de Europese jurispudentie-database EUR-Lex, maar hierover geen jurisprudentie gevonden.
2. Stellingen A en B: deze stellingen kloppen.
   Stelling C: deze stelling klopt niet. De enkele wenselijkheid van monitoring leidt niet tot een vergunningplicht ex artikel 19d van de Nb-wet. Van een vergunningplicht is alleen sprake als op voorhand de mogelijkheid van een significante verstoring niet kan worden uitgesloten. Bijvoorbeeld omdat niet op voorhand op basis van objectieve gegevens kan worden gezegd dat de gevolgen blijven onder de 1%- criterium ORNIS en nader onderzoek – in casu in de vorm van een passende beoordeling – is aangewezen. Als er bij de voortoets op basis van objectieve gegevens al zonder meer kan worden uitgesloten dat er verstoring van enige significantie zal plaatsvinden, is er geen vergunning op grond van artikel 19d van de Nb-wet vereist.
   Stelling D: deze stelling klopt niet. De vergunningplicht geldt hier niet vanwege de wenselijkheid van monitoring, maar omdat kennelijk op voorhand een significante verstoring niet kon worden uitgesloten. Dat blijkt ook uit het feit dat in dit geval al een passende beoordeling is uitgevoerd. Als uit de passende beoordeling zonder redelijke wetenschappelijke twijfel de conclusie kan worden getrokken dat er geen significante gevolgen zijn, kan de vergunning worden verleend. Aan de vergunning kan als extra zekerheid de voorwaarde van monitoring worden verbonden.
   Stelling E: deze stelling klopt niet. Het doden van exemplaren is juridisch gezien een vorm van verstoring, indien de omvang van een populatie (waar het doden direkt invloed op heeft) onderdeel is van een instandhoudingsdoelstelling (en dat is doorgaans bij vogels en andere soorten in aanwijzingsbesluiten het geval).
   Verslechtering in de zin van de richtlijnen en de Nb-wet heeft alleen betrekking op het leefgebied (de 'habitat van de soort'). Verstoring heeft alleen betrekking op de exemplaren van een soort (en daarmee op het element 'populatieomvang' van de instandhoudingsdoelstelling). Het doden van exemplaren heeft duidelijk effect op de exemplaren zelf.
   Daarnaast kan het doden eventueel ook leiden tot verslechtering van het leefgebied, namelijk als het op een zodanige manier gebeurt dat één of meer functies van het leefgebied binnen een Natura 2000-gebied worden aangetast.

Toelichting inzake de monitoringsverplichting (genoemd in stelling C en D):
Het verbinden van een monitoringsverplichting aan een vergunning kan inderdaad aangewezen zijn; jurisprudentie wijst dat uit.
Om de praktijk evenwel te behoeden voor nutteloze monitoringsverplichtingen komt JAN! tot de volgende onderverdeling:
a) de sterfte die bovenop de natuurlijke sterfte komt, blijft met absolute zekerheid onder de 1% en het is dus uitgesloten dat er een meetbare toename zal plaatsvinden van de sterfte; er is in deze situatie géén noodzaak en evenmin nut om te gaan monitoren.
b) de sterfte die bovenop de natuurlijke sterfte komt, blijft met zeer grote waarschijnlijkheid (d.w.z.: zonder redelijke wetenschappelijke twijfel) onder de 1%, maar er resteren kleine onzekerheden omdat met verschillende aannames moet worden gewerkt. Hoe groter de onzekerheid is over de te verwachten sterfte, des te meer aanleiding is er voor een monitoringsverplichting; een typische hand-aan-de-kraan situatie, mede ingegeven vanuit het voorzorgsbeginsel.

Aanvullende toelichting bij het begrip 'significantie' in relatie tot de stellingen in 09.006:
In de 'Leidraad bepaling significantie' wordt erop gewezen dat meer dan 1% additonele sterfte nog niet betekent dat het significant is. Het betekent alleen dat het meetbaar meer is dan de natuurlijke sterfte. Als de populatie groter is dan het doelniveau, dan mag er ook nog eens 'afgeroomd' worden tot het doelniveau. In dat geval mag de additionele sterfte dus meer dan 1% zijn.
Bij dat 'afromen' dient men het langjarig gemiddelde goed in het oog te houden. Bij een instandhoudingsdoelstelling van 500 dieren en een huidig aantal van 1500, betekent dat niet dat er zonder verdere afwegingen 1000 exemplaren mogen worden afgeschoten (nog daargelaten de bepalingen van de Flora- en faunawet), omdat zo'n grote afname het risico met zich meebrengt dat in de periode erna de populatie alsnog onder het doelniveau kan raken.

Aanbeveling:
Ook bij de 'route' van stelling A zou men kunnen overwegen om de negatieve effecten, die weliswaar zeker niet significant zijn, toch zoveel als mogelijk te mitigeren. Daar waar het bevoegd gezag na beoordeling van de activiteit zoveel mogelijk gebruiksruimte wil overhouden voor toekomstige nieuwe activiteiten, is de keuze voorhanden om ook na afronding van de voortoets tóch een vergunning op te stellen waarin redelijkerwijs te vergen mitigerende maatregelen worden vastgelegd.
JAN! beseft dat deze aanbeveling veeleer een beleidsmatig dan een juridisch karakter heeft.

Gebruikte jurisprudentie:
- ABRvS 200706598/1 uitspraak van 25 juni 2008 FFwet kievitseieren rapen in Friesland
- ABRvS 200801465/1/R2 uitspraak van 1 april 2009 NBwet 4 windturbines nabij De Wieden/De Weerribben (Overijssel).